一文读懂劳动合同中的“试用期”

对于劳动合同“试用期”，用人单位往往存在严重误解，认为“试用期”可以随意辞退员工，认为本来就是“试用嘛”，为什么不可以？本人试图解读《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）中关于“试用期”的全部规定，使你明明白白“试用期”。

一、试用期期间的规定

《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

因此，试用期时间与《劳动合同》约定的劳动合同期限存在关联，用人单位与劳动者试用期时间长短的约定不得超出上述范围。这里要特别说明的是，“以上”包括本数，“不满”不包括本数。例如：用人单位与劳动者签订期限为二年的劳动合同，试用期不得超过二个月；签订三年期限的劳动合同，试用期最长不得超过六个月。

试用期应包含在劳动合同期限内。

二、试用期次数的规定

《劳动合同法》第十九条规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”对于该规定，我们应作如下理解：

1、用人单位第一次与劳动者签订《劳动合同》约定试用期后，如果与劳动者续签订劳动合同，不得重新约定试用期；

2、用人单位调整劳动者工作岗位，不得重新约定试用期；

3、不论何种原因，劳动者从用人单位离职后，用人单位第二次录用劳动者，如果第一次用工时曾经约定试用期，第二次录用劳动者时不得再约定试用期，而不论劳动者离职时间的长短如何。

三、不得约定试用期或约定试用期不成立的情形

《劳动合同法》第十九条规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

实践中，以完成一定工作任务作为合同期限的劳动合同大量存在，特别是施工类企业，由于用人单位无法准确预计施工完工日期，而是否完成某项工程，是用人单位是否聘用该劳动者的关键因素。对于以完成一定工作任务的劳动合同，法律禁止用人单位与劳动者约定试用期。

另外，劳动合同期限不满三个月的，由于合同期短，法律亦禁止用人单位与劳动者约定试用期。根据《劳动合同法》第七十条之规定：“非全日制用工双方当事人不得约定试用期”。

如果用人单位与劳动单独签订一份试用期劳动合同，而劳动合同期限就是试用期限，在此情形下，约定的试用期不成立，该期限即为劳动合同期限。

四、试用期的工资待遇

《劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”对该条文，应作如下理解：

1、不低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，是选择关系，即不低于其中之一即可；

2、本单位相同岗位最低档工资，是指转正后本单位相同岗位最低档工资；

3、劳动合同约定的工资，是指劳动者转正后的工资标准；

4、试用期工资不低于用人单位所在地的最低工资标准，是硬性规定；

5、试用期满，用人单位是否一定需要提高工资标准呢？法律没有强行规定，试用期满后如果不提高劳动者工资标准，没有违反法律规定，因为该情形下试用期工资为劳动合同约定的工资100%，没有违反《劳动合同法》第二十条规定；相反，如果试用期满后，如果工资提高得较多，则有可能违反《劳动合同法》第二十条之规定，是不是很诡异！

6、在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位支付给劳动者的当地最低工资标准不包含以下工资和福利：(一)延长工作时间工资，即加班费;(二)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴;(三)法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。

五、试用期劳动合同的解除

（一）劳动者解除：根据《劳动合同法》第三十七条之规定：“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”该通知，法律没有规定必须为书面通知。

（二）用人单位解除：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。因此，用人单位不得在试用期随意解除与劳动者的劳动合同，否则应承担相应的法律责任。

根据《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定，用人单位可以在试用期解除与劳动者劳动合同的情形有：1.在试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反用人单位的规章制度的；3.严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5.因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6.被依法追究刑事责任的；7.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

其中上述第7项、第8项系《劳动合同法》第四十条第一项、第二项规定，用人单位解除劳动合同需要支付经济补偿金；上述第1项至第6项系《劳动合同法》第三十九条，用人单位在试用期解除合同，无需支付经济补偿金或赔偿金。

在司法实践中，用人单位试用期解除与劳动者的劳动合同，往往存在重大风险，一不小心就需要支付违法解除劳动合同的赔偿金。主要由于用人单位对试用期错误理解，认为用人单位在劳动者试用期有“随意”解除权。恰恰相反，用人单位在试用期解除与劳动者的劳动合同，需举证证明符合《劳动合同法》第三十九条之情形，举证难度是非常大的。

用人单位在劳动者入职时，应书面约定录用条件，且对劳动者不符合录用要件要充分进行举证。如果试用期有相应考核，考核结论应由劳动者书面确认，或者通过电子方式送达给劳动者，且劳动者没有提出异议。

因此，笔者建议用人单位与劳动者签订合同期限为三年期的劳动合同，并书面约定录用条件，每月进行考核，考核结果由劳动者签名，如果其中一个月没达到考核要求，则可以在试用期解除合同。这事够HR“整”的，没有办法呀，因为笔者作为劳动人事仲裁委员会兼职仲裁员，老是支持劳动者主张的赔偿金，实在过意不去！

六、违法约定试用期的法律责任

《劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

因此，违法约定试用期的法律责任是惩罚性赔偿。《劳动合同法》第八十三条并没有规定违法约定的试用期无效，而规定双方已经履行超过法定试用期的期间，用人单位应支付赔偿金。

而赔偿金的计算方式，以劳动者试用期满后“月工资”为标准×超过法定试用期的期间。