反向工程：商业秘密侵权诉讼中不侵权抗辩之一

商业秘密侵权诉讼中，反向工程是一项非常有效的抗辩，但是认定反向工程需要具备严格的条件。

1、反向工程概念

商业秘密反向工程：是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。

2、认定要件

其一，未接触商业秘密：盗窃、技术入侵等非法手段已经获取的排除，通过“挖人”有雇员接触过的不可，应当坚持净室原则。

净室原则要求在反向过程中严格遵守净室条件，在开发研究过程中，实施人应与商业秘密权人享有的信息相隔绝，研究人员始终处于一个干净密闭的研究环境，整个反向过程必须丝毫不受“污染”，实施人不接受任何受保护的信息。

其二，投入研发：研发人员、 物力、财力。

其三，反向工程的可能性：涉案商业秘密的研发难度。

反向工程的难易程度判定反向工程的实施人是否付出必要的精力，是否只是对产品进行简单的拆卸和复制，有没有侵犯商业秘密的情形存在。

其四，载体获取的合法性：合法获取含有商业秘密的物品，遵循黑箱封闭原则。

一般从共有领域购买的商业秘密载体是可行的，例如从市场上买一瓶可口可乐然后研发出其配方。“黑箱封闭”规则是指除满足从合法途径取得产品外，反向工程实施人须对已取得的产品享有物权。

在反向工程实施过程中，实施人不可避免要对产品进行拆卸、组装研究，若实施人权利基础不完整，则不可对该产品实施反向工程。

租赁合同、保管合同、运输合同、产品被修理、质押、留置、承揽合同等情况中的产品设备不能成为反向工程的对象。

3、有关商业秘密反向工程的法规

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条　通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第（一）、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。

前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

4、风险防范建议

第一、防范人员“污染”，违反净室原则

实施反向工程过程中，企业不能雇佣商业秘密所有者的技术员工，否则容易破坏“净室原则”，致使反向工程工作功亏一篑。企业要严格把控反向工程的事实人员，保证所有人员没有接触过权利人的技术信息，保证反向工程实施人的“洁净”。企业必须保证反向工程实施人员接触不到相应的信息，为此应保证实施环境的“洁净”，可采取物理隔离研发场地、提供信息筛选、限制出入条件与严格审查使用资料和物品、录像等手段，保证符合净室原则的要求。

第二、反向工程痕迹保留

收集和保护好与反向工程相关的会议记录和证据材料，例如在反向工程实施前，应妥善保管实施对象来源合法等证据，如购买产品的发票、产品买卖合同等单据。

企业在实施过程中应将研究过程、化验记录、图纸报表、分析总结等资料注明日期后保存整理，必要时对整个反向行为的实施过程进行拍照、录像。